一、简要案情
2005年初，连州市工商局在协助广州市工商局经检分局调查广州A公司涉嫌经销无合法来源进口商品一案时，发现广东省连州市B电厂在消防报警设备的采购过程中，以制造检查和出厂验收为由，帐外收取A公司30万元的出国费用，认为B电厂有收取回扣的重大嫌疑。我局接报后于2005年6月28日决定对此立案调查，并委托连州市工商局进行调查取证。
经查实：B电厂于2002年11月与A公司签订广东省连州发电厂二期2X125MW（135MW）燃煤机组火灾自动报警装置《订货合同》和《服务协议》，双方在协议和合同中约定合同标的的总价为166.5万元；同时，双方在《服务协议》中约定“服务方同意接收买方人员到服务方采购合同设备的国家或者其他规定的地方参加合同设备的制造检查和出厂试验的验收”，费用为18万元人民币。2003年4月B电厂与A公司再次签订相应的《补充服务协议》和《补充变更合同》，将合同金额调整为218.6万元；同时将制造检查、验收费用调整增加为30万元；根据《服务协议》和《补充服务协议》的约定，该30万元费用已包含在《补充变更合同》总价款中，且买方如未能如数派出人员则所有相应费用由服务方退还给买方。至2003年8月A公司已经履行了交货义务，即将合同标的交付了B电厂；B电厂也已于2003年9月8日组织进行了验收，确认合同标的已经全部到齐，并于2003年1月3日、5月26日、9月12日和2004年11月16日分四批通过中国银行向A公司支付了上述合同设备共196.7400万元的货款，至本案调查终止尚有21.86万元货款作为质量保证金未支付。而A公司则于2003年9月和10月按合同约定先后电划28万元和2万元到连州市某电力工程服务有限公司（下称C公司）帐上，作为支付B电厂制造检查、验收的费用；C公司以“其他应付款”名义入帐。2003年9月19日至2003年10月3日，在所有合同标的已经验收的情况下，B电厂仍以监造和验收的名义委派了3人前往美国，发生费用187130元人民币，该费用由C公司凭B电厂出具一份函件通知在上述30万元中支付入帐，至我局立案调查时余款112870元仍在C公司的帐上，2005年7月23日，C公司将上述112870元余款转移入B电厂有限公司；B电厂无法向调查人员提供3人前往美国开展监造和验收活动的相关资料和费用支出凭证（事实上也不可能提供，该批设备本为零配件，实际产地据称是天津）。
二、处理结果
依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情况处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”以及国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚”的规定。2006年9月28日，我局清工商处字［2006］第5号依法对B电厂的商业贿赂行为作出如下行政处罚决定：（一）没收违法所得30万元；（二）罚款10万元。
三、行政诉讼情况
2006年11月，B电厂不服我局作出的行政处罚决定，向连州市人民法院提起行政诉讼，后因我局提出管辖异议，该案经市中级人民法院指定由阳山县人民法院管辖。就在该案开庭审理之前2007年3月8日，我局收到了连州市人民检察院的一份《告知书》（连检告字［2007］第1号）,告知我局B电厂的行为属于单位受贿行为，该院已于2007年1月28日对该案作出立案查处决定。
要加以说明的是，为确保行政处罚与刑事司法的衔接，我局在作出行政处罚之前，曾派员就该案是否需移送检察机关向清远市人民检察院有关同志进行了咨询，该院同志认为当事人为中外合作企业性质的企业，作为单位受贿罪的主体不适格，无需移送检察机关管辖。收到连州市人民检察院的《告知书》后，我局又于2007年3月21日，以清工商法函［2007］23号《关于B电厂案移送问题的函》再次向清远市人民检察院通报了案情，并再次请示该案是否应当移送检察机关，但始终没有得到清远市人民检察院的明确答复。
2007年3月27日，阳山县人民法院开庭审理了此案。该院认为：被告清远市工商局对涉嫌商业贿赂的违法行为有权进行监督检查。但是，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十七条“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役。前款所列单位，在经济往来中，在收外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。”广东省高级人民法院粤高法刑二[2006]10号《关于审理商业贿赂犯罪案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》 “刑法第三百八十七条规定的单位受贿罪的情节严重是指受贿数额在10万元经上（清远地区）”的规定，原告涉嫌收受回扣30万元属涉嫌单位受贿行为，应由司法机关作刑事案件立案查处。根据《行政处罚法》第二十二条“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，追究刑事责任”和国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十八条“行政执法机关依法查处违法行为过程中，发现贪污贿赂，国家工作人员渎职或者国家机关工作人员利用职权侵犯公民人身权利和民主权利等违法行为，涉嫌构成犯罪的，应当比照本规定及时将案件移送人民检察院”的规定，对原告已达到上述数额标准涉嫌单位受贿的要刑事责任前置，被告应按照国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》将案件移送司法机关。被告作出的行政处罚决定是超越自己的权限，其行为是违法的，因而是无效的。因此，阳山县人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项“超越职权”为由，作出一审判决：撤销我局的行政处罚决定。
我局对一审判决不服，向清远市中级人民法院提出上诉。经审理，二审法院撤销了一审判决，并发回阳山县人民法院重审。2007年9月28日，阳山县人民法院对此案进行了重审。法院经重审认为：我局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》及国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》相关规定，对B电厂作出的行政处罚决定，符合法律赋予的职权，事实清楚，证据充分，适用法律恰当，因此依法判决维持我局作出的原行政处罚决定。
四、案件分析
（一）B电厂的行为是否构成商业贿赂行为
本案中，按B电厂与A公司约定，A公司向C公司转入并供B电厂开支使用的30万元，是已包含在合同的总价之中的，是作为商品价款的一部分。根据财政部《企业财务通则》第七章第二十八条的规定，企业为购置和建造固定资产、购入无形资产和其他资产的支出不得列入成本费用。B电厂为牟取不正当利益，利用签订服务协议这个表面合法的手段虚构“监造和验收”开支项目，虚增合同价款，在合同供货方以现金形式返还30万元所谓“监造和验收”费用后，却没在B电厂依法设立的反映其生产经营活动的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，而是让A公司将该笔费用直接汇入第三方（即C公司）的账上供B电厂开支，故意规避国家财务制度的约束和监管。B电厂的行为背离了诚实信用原则和公认的商业道德，是对正常的交易秩序和公平竞争交易活动的破坏，其后果就是虚增了固定资产价值，使国家和集体利益受损害，而A公司通过这种交易条件获得了供应相关设备的机会。
根据国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条“在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人一定比例的商品价款。本规定所称账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等”的规定，B电厂收取A公司返还的30万元时，以“其他应付款”科目存入C公司的账户，在组织出国后，又以报销“差旅费”的名义从C公司账户内取出187130元支付相关费用。这30万元的返还金额，B电厂从未明确如实地在公司财务账上按照会计制度记载，而是由C公司“代收代支”，B电厂的上述行为，实质上就是以“出国参加合同设备的制造检查和出厂试验的验收”名义帐外暗中收受了A公司30万元的回扣，其行为符合商业贿赂的法律特征和构成要件，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款和国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条、第五条的规定，B电厂的行为已构成了在帐外暗中收受回扣的商业贿赂行为。
（二）我局查处此案有无超越职权
连州市检察院和诉讼中一审法院都主张，B电厂的行为构成单位受贿罪，应被追究刑事责任，我局作出的行政处罚决定超越了工商部门的职权，应予撤销。
但是，我局认为：B电厂是一家外商投资企业，我局依据《反不正当竞争法》的规定对其商业贿赂行为进行查处，是法律赋予的职权，所作的行政处罚决定是合法有效的，不存在超越权限问题。因为，《刑法》第三百八十七条所指的单位受贿罪的主体具有特殊性，单位受贿罪是单位犯罪,但并不是所有的单位都能成为本罪的犯罪主体，只有特定的单位——国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体才能成为本罪的主体。由此可以看出本罪的主体都是国有单位（通俗地说，也就是“国字号”的单位），而集体经济组织、中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业和私营企业、一般社会团体等都不能成为本罪的主体。在本案中，B电厂只是一家中外合作企业性质的企业，而且在2005年6月前，该公司的10个股东之中，只有 “上海电气（集团）南方实业公司”及“连州市火力发电开发公司” 2个属于国有性质的法人股东，投资比例分别为10%和15%，即使再加上“广州经济技术开发区振兴实业有限公司”、“广州同诚实业发展有限公司”、“广东粤华发电有限责任公司”、“韶关新意电力实业有限责任公司”等4个投资比例各占5%的国有控股法人股东，B电厂的国资投资比例合计最多也不超47%。因此，B电厂既不是国有企业，也不是国有控股企业，不适格于《刑法》第三百八十七条的规定。此外，广东省高级人民法院刑二庭《关于审理商业贿赂犯罪案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》的发布日期是2006年12日25日，而我局作出行政处罚决定的日期是2006年9月28日。因此，一审法院依据《刑法》第三百八十七条以及广东省高级人民法院刑二庭《关于审理商业贿赂犯罪案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》的有关规定来认定B电厂构成单位受贿罪是明显不当的。
二〇〇九年五月十八日
